《信報》2011年6月29日 戴耀廷
要決定特區政府提出立法會議員出缺的遞補機制是否違憲，最重要是「選舉」在《基本法》中應如何解釋。《基本法》第二十六條規定，香港特區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權；第六十八條規定香港特區立法會由選舉產生；附件二規定選舉辦法由香港特區政府提出，並經立法會通過的選舉法加以規定。選舉法包括如何處理議員出缺，當然也必須符合「選舉」的憲法性要求。
「選舉」在《基本法》不可以抽空作出解釋。按終審法院確立的「立法目的」原則，任何《基本法》條文都要以《基本法》的語境解釋，也就是要以條文的上文下理作理解，以掌握相關條文的立法目的。
「選 舉」的語境包括《基本法》第三十九條規定適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》。《公約》第二十五條保障每個公民在真正的定期的選舉中選舉和被選 舉，這種選舉應是普遍的和平等的、並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達。從這規定，尤其是「保證選舉人的意志的自由表達」，可得出對選 舉法包括如何處理議員出缺的安排兩方面的要求。
扭曲「價值」和「選舉」要求
一、選舉法必須確保所有選民所投的 一票是有價值的，即能直接影響哪一名候選人會當選，且這價值應在那一次選舉所產生的議會，按法律規定的任期內是持續有效的。這選舉的價值是持續而非在投票 一刻後就消失，從當選議員在任期內不能遭任意褫奪議席看到，這樣才能確保選民透過選票所表達的意志受到選舉法保障。這可稱為選舉的「價值」要求。
二、選舉法必須保證選舉結果是反映所有選民投票的選擇，不能任意扭曲他投票時所要表達的選擇。這可稱為選舉的「選擇」要求。
最 直接理解選民表達意志這方面的要求，就是他能明確地在選舉時表明他的一票是投給哪位指定的候選人。但因很多國家如香港地區普選，採用的選舉制度是名單式的 比例代表制，在這制度下，選民是投票給一張名單而非指定某位候選人，故自由表達也不一定要求選民必須知道他的一票是給哪位指定候選人。他的意志是可以表達 在投票給那張候選人名單。
在名單式的比例代表制，並不可以說他必定是投票給名單中排名第一的候選人。以一張名單取得的票數足以讓名單的首及 次名候選人當選為例，沒有辦法決定某位投票給這名單的選民，是想投票給首名或是次名、甚至是名單中排名更後的後選人，因沒有任何資料可確定他的意志是什 麼，除非選票是讓選民按次序列出選擇。
政府強改選民意願
現行處理議員出缺的機制是採用補選的方式，由於所有選民均有機會再次透過投票表示他們的選擇，那他的一票必然是有價值的，且必能反映他的選擇，故符合「選舉」的要求。
若 不進行補選，但以同一名單中接着排名的一位未當選者遞補，作為處理出缺的機制，那應也符合「選舉」的要求。這是由於選民在初次投票時，已清楚知道他的一票 是給那張名單的，故此以同一名單未當選者遞補出缺，那他的選票的價值仍可發揮作用，並能繼續反映之前的選擇。所有投票給其他名單的選民的選票價值和選擇， 都不會因這安排受到影響，無論他所投的一票，能否最終讓他投票支持的名單的候選人在之前的選舉中當選。
如採用政府現在提出由最大餘額的未當 選候選人遞補出缺的議員，若剛巧那是出缺議員同一名單的未當選者，那也許可說原先投票支持出缺議員那張名單的選民的一票仍能有價值，並能反映他們的選擇， 但這卻是沒任何保證的。如最大餘額的未當選者屬另一張候選人名單，這結果對原先投票支持出缺議員那張名單的選民，卻可能有兩種可能後果。
一、他們的一票實質上失卻效力，因為由原先他們不支持的名單的候選人當選。這就違反了上述「選舉」第一點的要求——廢掉他們選票的價值。
二、實質上把他們的票當成是支持另一張名單的候選人，那是扭曲了他們當初的選擇，因為他們投票時，不可能知道最終這一票是會轉到哪張名單去，故他們的選擇是不能得到準確反映的。
因此，無論上述哪種後果，政府提出的遞補機制都是違反了「選舉」在《基本法》的意思，並不算是《基本法》所說的「選舉」，那是違憲。
沒有留言:
發佈留言